Sustitución de la pena por expulsión (art. 89 CP)

Un extranjero condenado a prisión en España puede ver esa pena sustituida por su expulsión del país. Lo regula el artículo 89 del Código Penal. Para algunas personas es una salida: evitan entrar en prisión o salen antes. Para otras es un desastre: han construido su vida aquí, tienen pareja, hijos, trabajo, y la expulsión lo rompe todo.

Son dos situaciones opuestas. Y en la misma sala, ante el mismo juez, con el mismo artículo. Por eso no existe una respuesta única. Hay clientes que nos piden que solicitemos la expulsión. Y hay clientes que nos piden justo lo contrario: que la eviten. Las dos peticiones son legítimas. Las dos requieren estrategia.

La expulsión no borra la condena y arrastra un coste muy concreto: una prohibición de regresar a España durante un plazo de entre cinco y diez años. En Bataller Abogados llevamos más de 25 años trabajando en la frontera entre el derecho penal y el derecho de extranjería.

Qué es la sustitución de la pena por expulsión (art. 89 CP)

Es una figura del Código Penal. Permite que un ciudadano extranjero condenado a prisión no cumpla esa pena en un centro penitenciario español, sino que sea expulsado del territorio nacional.

La redacción vigente procede de la Ley Orgánica 1/2015, en vigor desde el 1 de julio de 2015. Antes de esa reforma la figura se limitaba a los extranjeros no residentes legalmente y a penas inferiores a seis años. Hoy el criterio es distinto y más amplio.

Tres ideas básicas: es una medida penal, no administrativa —la acuerda un juez o tribunal penal dentro del proceso—; sustituye a la pena, no la anula —la condena y los antecedentes existen—; y no es automática. Aunque el artículo emplea la fórmula “serán sustituidas”, los tribunales han rechazado el automatismo: el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de noviembre de 2025, ha vuelto a subrayar que el tribunal debe valorar las circunstancias personales del condenado —arraigo, familia, medios de vida— junto con la gravedad del delito.

Esa falta de automatismo es exactamente el espacio donde trabaja la defensa. En los dos sentidos.

Requisitos y umbrales: cuándo procede la expulsión sustitutiva

El umbral: más de un año de prisión

El artículo 89 se aplica a las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero. El Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de junio de 2020, estableció dos criterios: no cabe sustituir por expulsión una pena de prisión igual o inferior a un año; y lo relevante es la pena impuesta en la sentencia, no la que el Código Penal prevé en abstracto para ese delito.

Es decir: si te condenan a diez meses, el artículo 89 no entra en juego. Si te condenan a un año exacto, tampoco. Hace falta superar el año.

Quién puede quedar afectado

Se aplica a ciudadanos extranjeros. La reforma de 2015 eliminó la exigencia de que fueran residentes ilegales, de modo que puede afectar también a extranjeros con residencia legal. Los ciudadanos de la Unión Europea tienen un régimen reforzado.

Delitos en los que no procede

El artículo 89 excluye expresamente la sustitución cuando la condena es por los delitos de los artículos 177 bis (trata de seres humanos), 312 y 313 (tráfico ilegal de mano de obra y emigración fraudulenta) y 318 bis (favorecimiento de la inmigración ilegal). La lógica es evidente: sería absurdo que quien explota a migrantes obtuviera como consecuencia de su delito un billete de vuelta en lugar de prisión.

El límite de la proporcionalidad

El artículo 89 dispone que no procede la sustitución cuando resulte desproporcionada. Este es el gran punto de defensa para quien quiere quedarse.

Expulsión total o parcial: cumplir una parte y ser expulsado después

Mucha gente cree que el artículo 89 es un interruptor: o prisión, o expulsión. No es así.

Penas de más de un año y hasta cinco años. La regla general es la sustitución íntegra por expulsión. Pero el juez o tribunal puede acordar, de forma excepcional y motivada, que se cumpla una parte de la pena cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico. Esa parte no puede superar los dos tercios de la pena. Cumplida esa parte —o cuando el penado acceda al tercer grado o a la libertad condicional—, se ejecuta la expulsión respecto del resto.

Penas de más de cinco años. El tribunal debe acordar la ejecución de todo o parte de la pena en España, en la medida en que sea necesario para esa misma defensa del orden jurídico. La expulsión sustituye el resto y se materializa cuando el penado accede al tercer grado o cumple la parte de condena que permite la libertad condicional.

Por qué esto importa en la práctica: porque la negociación real casi nunca es todo o nada. Suele ser una cuestión de cuánto se cumple aquí y cuándo se ejecuta la expulsión. Ahí hay margen técnico, y ahí se juega buena parte del resultado. Si tu caso está en fase de ejecución, es útil revisar también la suspensión de la pena.

¿Me conviene la expulsión? Ventajas e inconvenientes reales

Esta es la pregunta que más nos hacen. Y merece una respuesta honesta, no comercial.

Lo que ganas. Evitas la prisión, total o parcialmente. Si ya estás dentro, la expulsión puede acortar mucho el tiempo efectivo de privación de libertad. Y cierras el asunto: ejecutada la expulsión, la pena queda cumplida en los términos que fije la resolución judicial.

Lo que pierdes, y esto es lo importante. La prohibición de regreso es el coste principal y el más subestimado: el artículo 89 establece que el extranjero expulsado no podrá regresar a España durante un plazo de cinco a diez años desde la fecha de su expulsión. Además, la expulsión lleva consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España: si tenías una solicitud de arraigo, de renovación o de reagrupación en trámite, se cae. La condena sigue ahí. Y si tienes pareja o hijos en España, la expulsión te separa de ellos durante años.

Cómo se decide. Cuando una persona no tiene vínculos reales en España, la expulsión suele ser la vía más razonable frente a años de prisión. Cuando la persona sí tiene arraigo, la prohibición de entrada de cinco a diez años puede resultar mucho más gravosa que la propia pena. No aceptes la expulsión sin haber hecho esa cuenta. Y no la rechaces sin haberla hecho tampoco.

Cómo oponerse a la expulsión: arraigo, familia e hijos menores

Si tu vida está en España, hay argumentos jurídicos sólidos para oponerse. No son fórmulas mágicas: son criterios que los tribunales aplican y que hay que acreditar con prueba.

La proporcionalidad como límite legal. El propio artículo 89 impide la sustitución cuando resulte desproporcionada. Esa desproporción se valora caso por caso: naturaleza y gravedad del delito, tiempo de residencia en España, situación familiar, medios de vida, vínculos con el país de origen.

El artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos protege el derecho a la vida privada y familiar. Cualquier injerencia del Estado —y una expulsión lo es— debe estar prevista en la ley, perseguir un fin legítimo y ser necesaria y proporcionada en una sociedad democrática.

El interés superior del menor. Cuando hay hijos menores entra en juego un principio adicional, recogido en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 39 de la Constitución y en la Ley Orgánica 1/1996. No es un argumento decorativo: obliga a valorar de forma expresa qué efecto tendría sobre el niño la expulsión de su progenitor. Y hay un supuesto especialmente relevante: el del progenitor extranjero de un menor con nacionalidad española o de otro Estado de la UE que esté a su cargo, donde la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido que la expulsión puede privar al menor del disfrute efectivo de sus derechos como ciudadano de la Unión.

Qué hay que probar. Los argumentos no valen solos: empadronamiento continuado, libro de familia, certificados escolares de los hijos, informes de servicios sociales, contratos de trabajo y vida laboral, informes médicos, testimonios. La prueba del arraigo se construye, no se alega. Lo desarrollamos en evitar la expulsión por arraigo.

El derecho a ser oído. El artículo 89 exige que el juez resuelva sobre la sustitución en la propia sentencia siempre que sea posible. Si no lo hizo, debe pronunciarse mediante auto motivado una vez firme la sentencia, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes. Esa audiencia es tu oportunidad de exponer tu situación personal. Perderla, o afrontarla sin preparación, es un error caro.

Ciudadanos de la Unión Europea: un régimen distinto

Si eres ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, tu protección es mucho más fuerte. El artículo 89 establece que la expulsión de un ciudadano de la Unión solo procede cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública, atendiendo a la naturaleza, las circunstancias y la gravedad del delito cometido, y a su peligrosidad.

Y hay un segundo nivel de protección. Si el ciudadano de la Unión ha residido en España durante los diez años anteriores, la expulsión solo procede además en supuestos tasados: condenas por delitos graves contra la vida, la libertad, la integridad física o la libertad e indemnidad sexuales con apreciación fundada de riesgo de reiteración, o condenas por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es constante desde los asuntos Bouchereau y Calfa: la existencia de una condena penal por sí sola no justifica la expulsión de un ciudadano de la Unión. Es necesario que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. En la práctica: si eres comunitario y te plantean la expulsión invocando sin más tus antecedentes, hay base sólida para oponerse.

Expulsión desde prisión: el art. 197 del Reglamento Penitenciario

Conviene aclarar un malentendido frecuente, porque circula mucha información imprecisa sobre este artículo.

El artículo 197 del Reglamento Penitenciario no es la norma que ordena la expulsión. Lo que regula es que el penado extranjero pueda disfrutar la libertad condicional en su país de residencia, para lo que se exige la conformidad expresa del interno y la autorización del Juez de Vigilancia Penitenciaria.

Su apartado segundo sí conecta con la expulsión: obliga a comunicar al Ministerio Fiscal las propuestas de libertad condicional de penados extranjeros, haciendo constar expresamente las fechas de cumplimiento de las dos terceras partes y las tres cuartas partes de la condena, precisamente a efectos de la expulsión del artículo 89 CP.

Qué significa en la práctica: que la expulsión de una persona que ya está en prisión se articula normalmente por la vía del artículo 89 CP, y se materializa al acceder al tercer grado o a la libertad condicional. La clasificación penitenciaria deja de ser un asunto meramente de tratamiento y pasa a ser una pieza estratégica del caso. Por eso es imprescindible trabajar el expediente penitenciario en paralelo: consulta derecho penitenciario y tercer grado.

Y hay una tercera vía que muchas personas desconocen: el traslado internacional de personas condenadas, que permite cumplir la condena en el país de origen sin que ello implique necesariamente una prohibición de entrada como la del artículo 89. En algunos casos es la mejor opción de las tres.

Expulsión judicial vs. expulsión administrativa: no son lo mismo

Se confunden constantemente. Son procedimientos distintos, con normas distintas, autoridades distintas y defensas distintas.

Expulsión judicial (art. 89 CP). La acuerda un juez o tribunal penal. Sustituye una pena de prisión de más de un año. Se tramita dentro del proceso penal o en fase de ejecución. Prohibición de regreso de cinco a diez años. Se recurre por la vía penal.

Expulsión administrativa (art. 57.2 LOEx). La acuerda la Administración. Se basa en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000: haber sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes hubieran sido cancelados. El Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de junio de 2018, precisó que aquí se atiende a la pena prevista en abstracto, no a la efectivamente impuesta. Se recurre por la vía contencioso-administrativa.

Tampoco es automática. Durante años la Administración aplicó el artículo 57.2 de forma casi mecánica. Esa práctica ha sido corregida: el Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de septiembre de 2023, ha consolidado la ausencia de automatismo, exigiendo motivación individualizada y ponderación de las circunstancias personales y familiares, con aplicación del principio de proporcionalidad. Y si eres residente de larga duración, la protección es aún mayor conforme al artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE.

El riesgo de la doble vía. Una misma condena puede abrir las dos puertas. Podemos defender bien el proceso penal y descubrir después que la Subdelegación ha incoado un expediente administrativo. Por eso hay que anticipar las dos vías desde el principio y coordinar la estrategia.

Volver a España tras la expulsión: la prohibición de entrada

Es la consecuencia que más pesa a largo plazo. Su duración es de cinco a diez años, según el artículo 89 CP, y el juez fija el plazo concreto atendiendo a la duración de la pena sustituida y a las circunstancias personales. Se computa desde la fecha de la expulsión efectiva, no desde la sentencia. Y además de impedir la entrada en España, la inscripción en los sistemas de información correspondientes puede afectar a la posibilidad de entrar en el espacio Schengen.

Si la expulsión no puede ejecutarse. El artículo 89 prevé esta situación: se procede a la ejecución de la pena originalmente impuesta o del periodo de condena pendiente, o en su caso a la aplicación de la suspensión. Para asegurar la expulsión, y cuando el penado no se encuentre ya efectivamente privado de libertad, puede acordarse su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros.

Casos habituales que resolvemos

Condenado extranjero sin arraigo que quiere evitar el ingreso en prisión y solicita la expulsión sustitutiva.
Persona con pareja e hijos menores en España que se opone a la expulsión acordada en sentencia.
Progenitor de menor español o comunitario a su cargo frente a una propuesta de expulsión.
Ciudadano de la Unión Europea condenado al que se pretende expulsar sin acreditar amenaza real y actual.
Residente de larga duración con expediente del artículo 57.2 LOEx abierto tras una condena.
Interno extranjero en tercer grado o próximo a la libertad condicional que necesita decidir entre expulsión, cumplimiento en España o traslado a su país.
Persona a la que la expulsión no ha podido ejecutarse y necesita reordenar su situación penal y de extranjería.

Cómo trabajamos tu caso

Primera consulta y diagnóstico de objetivo. Lo primero no es jurídico: es saber qué quieres. A veces la persona llega convencida de una cosa y, al ver las consecuencias reales, cambia de criterio. Esa conversación se tiene antes de mover nada.
Análisis técnico completo. Revisamos la sentencia y la pena impuesta, la fase procesal, la situación de extranjería, los antecedentes, la clasificación penitenciaria si la hay y los expedientes administrativos abiertos.
Construcción de la prueba. Si el objetivo es evitar la expulsión, preparamos el expediente de arraigo. Si el objetivo es obtenerla, preparamos la solicitud y la documentación de identidad y viaje.
Escrito y audiencia. Presentamos el escrito y comparecemos en la audiencia prevista en el artículo 89. Es el momento decisivo y se prepara con el cliente, no se improvisa.
Recursos, ejecución y coordinación. Si la resolución es desfavorable valoramos los recursos disponibles, y coordinamos siempre las dos vías —penal y contencioso-administrativa— para que una no arruine la otra.

Documentación útil

Sentencia condenatoria y, si existe, auto sobre la expulsión. Liquidación de condena.
Pasaporte, NIE, tarjeta de residencia o resguardos de solicitud.
Certificado de empadronamiento, histórico si es posible.
Libro de familia, certificados de nacimiento de los hijos, DNI de familiares españoles o comunitarios.
Certificados de escolarización de los hijos.
Contratos de trabajo, nóminas, informe de vida laboral.
Informes médicos o de servicios sociales relevantes.
Notificaciones recibidas de la Subdelegación del Gobierno o de la policía.
Documentación penitenciaria: clasificación, permisos, informes de tratamiento.

Preguntas frecuentes

¿Cuántos años no puedo volver a España tras una expulsión?

El artículo 89 del Código Penal fija un plazo de cinco a diez años desde la fecha de la expulsión. El juez determina el plazo concreto dentro de esa horquilla, atendiendo a la duración de la pena sustituida y a tus circunstancias personales. En la expulsión administrativa del artículo 57.2 LOEx los plazos se rigen por la Ley de Extranjería y pueden ser distintos.

¿Puedo evitar la expulsión si tengo hijos españoles?

Es uno de los argumentos de mayor peso, pero no funciona de forma automática. Hay que acreditar la relación efectiva con el menor, la convivencia o el cumplimiento real de las obligaciones parentales, y el impacto que la expulsión tendría sobre él. Se invocan el artículo 8 del CEDH, el interés superior del menor y, cuando el hijo es ciudadano español o de la Unión y está a tu cargo, la jurisprudencia del TJUE.

¿La expulsión borra la condena?

No. La expulsión sustituye la forma de cumplimiento de la pena, pero la condena y los antecedentes penales siguen existiendo. La cancelación de antecedentes tiene sus propios plazos y su propio procedimiento, independiente de la expulsión.

¿Qué pasa si vuelvo antes de tiempo?

El artículo 89 lo prevé expresamente. Si intentas entrar en España quebrantando la prohibición, serás devuelto por la autoridad gubernativa y el plazo de prohibición volverá a computarse íntegramente desde la nueva fecha. Además, el regreso anticipado puede determinar el cumplimiento de las penas que fueron sustituidas. Es una decisión con consecuencias serias: consúltala antes, no después.

¿Se puede pedir la expulsión si la pena es de un año o menos?

No por la vía del artículo 89. El Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de junio de 2020, estableció que no cabe sustituir por expulsión una pena igual o inferior a un año, y que lo relevante es la pena impuesta en sentencia, no la prevista en abstracto para el delito.

¿Me pueden expulsar si soy ciudadano de la Unión Europea?

Solo en condiciones mucho más estrictas. Se exige que representes una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública. Si has residido en España durante los diez años anteriores, la expulsión queda limitada a supuestos tasados. La jurisprudencia del TJUE es clara: la condena por sí sola no basta.

¿Qué pasa si la expulsión no se puede ejecutar?

El artículo 89 prevé que, si la expulsión no puede llevarse a efecto, se ejecute la pena originalmente impuesta o el periodo de condena pendiente, o se aplique la suspensión si concurren sus requisitos. También puede acordarse el ingreso en un centro de internamiento de extranjeros para asegurar la expulsión.

¿Puedo pedir yo mismo que me expulsen en vez de entrar en prisión?

La defensa puede solicitar la sustitución y aportar argumentos y documentación a su favor. La decisión corresponde al juez o tribunal, que debe valorar la gravedad del delito, la defensa del orden jurídico y tus circunstancias personales. Ten en cuenta que el Tribunal Supremo ha advertido que una expulsión acordada sin cumplimiento alguno de la pena puede resultar improcedente en delitos graves.

Habla con un abogado que conozca las dos caras de este artículo

La sustitución de la pena por expulsión es una de las decisiones más determinantes que puede tomar un extranjero condenado en España. Afecta a dónde vas a vivir los próximos diez años, a tu familia y a tu situación documental.

Trabajamos tanto la solicitud de la expulsión como la oposición a ella, según lo que necesite cada cliente. También llevamos traslados internacionales de personas condenadas. Sabemos que muchos de nuestros clientes no tienen el español como lengua materna: atendemos en varios idiomas y nos aseguramos de que entiendas cada paso antes de decidir nada.

Atención 24 horas. C/ Aribau 205, 2º — Barcelona. 696 967 181 · 937 490 708. Contacta con nosotros y cuéntanos tu caso.