Sustitución de la pena por expulsión

Es una figura del Código Penal. Permite que un ciudadano extranjero condenado a prisión no cumpla esa pena en un centro penitenciario español, sino que sea expulsado del territorio nacional.

La redacción vigente procede de la Ley Orgánica 1/2015, en vigor desde el 1 de julio de 2015. Antes de esa reforma la figura se limitaba a los extranjeros no residentes legalmente y a penas inferiores a seis años. Hoy el criterio es distinto y más amplio.

Tres ideas básicas: es una medida penal, no administrativa —la acuerda un juez o tribunal penal dentro del proceso—; sustituye a la pena, no la anula —la condena y los antecedentes existen—; y no es automática. Aunque el artículo emplea la fórmula "serán sustituidas", los tribunales han rechazado el automatismo: el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de noviembre de 2025, ha vuelto a subrayar que el tribunal debe valorar las circunstancias personales del condenado —arraigo, familia, medios de vida— junto con la gravedad del delito.

Esa falta de automatismo es exactamente el espacio donde trabaja la defensa. En los dos sentidos.

Mucha gente cree que el artículo 89 es un interruptor: o prisión, o expulsión. No es así.

Penas de más de un año y hasta cinco años. La regla general es la sustitución íntegra por expulsión. Pero el juez o tribunal puede acordar, de forma excepcional y motivada, que se cumpla una parte de la pena cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico. Esa parte no puede superar los dos tercios de la pena. Cumplida esa parte —o cuando el penado acceda al tercer grado o a la libertad condicional—, se ejecuta la expulsión respecto del resto.

Penas de más de cinco años. El tribunal debe acordar la ejecución de todo o parte de la pena en España, en la medida en que sea necesario para esa misma defensa del orden jurídico. La expulsión sustituye el resto y se materializa cuando el penado accede al tercer grado o cumple la parte de condena que permite la libertad condicional.

Por qué esto importa en la práctica: porque la negociación real casi nunca es todo o nada. Suele ser una cuestión de cuánto se cumple aquí y cuándo se ejecuta la expulsión. Ahí hay margen técnico, y ahí se juega buena parte del resultado. Si tu caso está en fase de ejecución, es útil revisar también la suspensión de la pena.

Si tu vida está en España, hay argumentos jurídicos sólidos para oponerse. No son fórmulas mágicas: son criterios que los tribunales aplican y que hay que acreditar con prueba.

La proporcionalidad como límite legal. El propio artículo 89 impide la sustitución cuando resulte desproporcionada. Esa desproporción se valora caso por caso: naturaleza y gravedad del delito, tiempo de residencia en España, situación familiar, medios de vida, vínculos con el país de origen.

El artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos protege el derecho a la vida privada y familiar. Cualquier injerencia del Estado —y una expulsión lo es— debe estar prevista en la ley, perseguir un fin legítimo y ser necesaria y proporcionada en una sociedad democrática.

El interés superior del menor. Cuando hay hijos menores entra en juego un principio adicional, recogido en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 39 de la Constitución y en la Ley Orgánica 1/1996. No es un argumento decorativo: obliga a valorar de forma expresa qué efecto tendría sobre el niño la expulsión de su progenitor. Y hay un supuesto especialmente relevante: el del progenitor extranjero de un menor con nacionalidad española o de otro Estado de la UE que esté a su cargo, donde la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido que la expulsión puede privar al menor del disfrute efectivo de sus derechos como ciudadano de la Unión.

Conviene aclarar un malentendido frecuente, porque circula mucha información imprecisa sobre este artículo.

El artículo 197 del Reglamento Penitenciario no es la norma que ordena la expulsión. Lo que regula es que el penado extranjero pueda disfrutar la libertad condicional en su país de residencia, para lo que se exige la conformidad expresa del interno y la autorización del Juez de Vigilancia Penitenciaria.

Su apartado segundo sí conecta con la expulsión: obliga a comunicar al Ministerio Fiscal las propuestas de libertad condicional de penados extranjeros, haciendo constar expresamente las fechas de cumplimiento de las dos terceras partes y las tres cuartas partes de la condena, precisamente a efectos de la expulsión del artículo 89 CP.

Qué significa en la práctica: que la expulsión de una persona que ya está en prisión se articula normalmente por la vía del artículo 89 CP, y se materializa al acceder al tercer grado o a la libertad condicional. La clasificación penitenciaria deja de ser un asunto meramente de tratamiento y pasa a ser una pieza estratégica del caso. Por eso es imprescindible trabajar el expediente penitenciario en paralelo: consulta derecho penitenciario y tercer grado.

Es la consecuencia que más pesa a largo plazo. Su duración es de cinco a diez años, según el artículo 89 CP, y el juez fija el plazo concreto atendiendo a la duración de la pena sustituida y a las circunstancias personales. Se computa desde la fecha de la expulsión efectiva, no desde la sentencia. Y además de impedir la entrada en España, la inscripción en los sistemas de información correspondientes puede afectar a la posibilidad de entrar en el espacio Schengen.

Si la expulsión no puede ejecutarse. El artículo 89 prevé esta situación: se procede a la ejecución de la pena originalmente impuesta o del periodo de condena pendiente, o en su caso a la aplicación de la suspensión. Para asegurar la expulsión, y cuando el penado no se encuentre ya efectivamente privado de libertad, puede acordarse su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros.